In tema di intervento ed esercizio dei diritti di voto in assemblea, anche la società fiduciaria è soggetta alle medesime eccezioni che possono essere sollevate al fiduciante, il quale è il titolare sostanziale della partecipazione sociale. Ciò in quanto difetta, nel caso di rapporto fiduciario disciplinato dalla legge 1966/1939, un effetto segregativo assoluto.
La recente Ordinanza 31 agosto 2019 (RG 2019/33508) con cui il Tribunale di Milano, ha accolto il ricorso con cui Vivendi S.A. chiedeva un provvedimento per ammetterla ad intervenire all’assemblea Mediaset del 4 settembre 2019 con le azioni a lei direttamente intestate (9,61% del capitale Mediaset e 9,99% dei diritti di voto), consente di ritornare sui rapporti tra diritto societario, trust ed intestazione fiduciaria di partecipazioni sociali.
L’Ordinanza 31 agosto 2019 va peraltro letta congiuntamente all’Ordinanza 23 novembre 2018 (R.G. 2018/50173) con cui il Tribunale di Milano respinge il ricorso con cui Simon Fiduciaria, intestataria di azioni Mediaset per conto di Vivendi, domandava la sospensione della esecuzione di una delibera assembleare assunta senza ammettere al voto la ricorrente, in quanto intestataria di azioni acquistate dal fiduciante in violazione del testo unico sulle comunicazioni (art. 43, comma 11, D.Lgs. 31 luglio 2005, n. 177).
Senza naturalmente entrare nella complessa vicenda che contrappone Vivendi a Mediaset è sufficiente ricordare che l’Autorità garante per le comunicazioni (l’”Agcom”) ha contestato a Vivendi la violazione dell’art. 43, comma 1 del D.Lgs. 177/2005 (il “Tusmar”) ordinando di rimuovere la situazione illecita rappresentata dalla detenzione del 19,19% del capitale Mediaset e del 19,95% dei diritti di voto (le “Azioni eccedenti”).
La soluzione adottata da Vivendi
Vivendi, per rimuovere la situazione (considerata) illecita dall’Agcom, ha intestato fiduciariamente le Azioni eccedenti a Simon Fiduciaria, e concluso con la relativa controllante (Ersel Sim) un contratto di consulenza in forza del quale Ersel Sim ha il diritto esclusivo di dare istruzioni sull’amministrazione delle azioni Mediaset fiduciariamente intestate[1].
Vivendi, fiduciante e titolare sostanziale delle azioni, avrebbe quindi instaurato un rapporto fiduciario in cui la proprietà effettiva delle azioni restava in capo al fiduciante, in applicazione della legge 1966/1939.
Come comunicato da Vivendi:
“in data 6 aprile 2018, Vivendi ha sottoscritto un contratto di mandato fiduciario (il “Mandato”) con Simon Fiduciaria S.p.A. (il “Gestore”), in base al quale ha trasferito a quest’ultima, ai sensi e per gli effetti della l. 23 novembre 1939, n. 1966, la titolarità di 226.712.212 azioni ordinarie Mediaset (le “Azioni Trasferite”), pari a circa il 19,19% delle azioni di Mediaset e al 19,95% dei diritti di voto. In particolare, il Mandato è costituito da (i) un mandato fiduciario standard (Standard Fiduciary Agreement) e (ii) alcune istruzioni particolari (Special Instructions)”.
Trattasi, sulla base di quanto comunicato dal fiduciante e dal contenuto dell’Ordinanza 23 novembre 2018, di un rapporto fiduciario in cui è trasferita la sola legittimazione all’esercizio dei diritti sociali, ferma la titolarità sostanziale della partecipazione in capo al fiduciante. Nessuna incidenza sulla natura del rapporto instaurato avrebbero invece le disposizioni contenute nel contratto di gestione tra Vivendi e il soggetto controllante il Gestore[2].
L’Ordinanza 23 novembre 2018
Per il Tribunale di Milano la società emittente può opporre alla società fiduciaria che chiede di intervenire e votare in assemblea le medesime eccezioni personali che avrebbe opposto al titolare sostanziale della partecipazione.
Quanto alle eccezioni personali[3] il Tribunale di Milano ha precisato che la
“nozione di eccezioni personali cui si riferisce l’art. 83 septies Tuf può essere tratta da quella di diritto comune (art. 1993 c.c.), data l’identità di funzione tra le discipline (favorire una circolazione celere e sicura”.
Le eccezioni possono quindi fondarsi anche su rapporti personali extrastatutari tra azionista e società emittente. Esse pertanto possono estendersi anche alle azioni detenute dalla società fiduciaria.
La dissociazione tra titolarità sostanziale (del fiduciante) e formale (della fiduciaria) è invece inidonea a bloccare le eccezioni che la società può sollevare sul diritto di intervento in assemblea o sull’esercizio del diritto di voto. Ciò in quanto – precisa l’Ordinanza - vi è un
“difetto di titolarità sostanziale in capo al fiduciario dei diritti sociali” essendo interesse della società che il fiduciario non eserciti i diritti sociali “allorché ritenga con prova liquida che il patto fiduciario sia stato stipulato al fine di eludere norme di legge o di statuto”.
“Alla fiduciaria – prosegue il Tribunale – potranno quindi essere sollevate per paralizzare l’esercizio dei diritti amministrativi tutte quelle questioni inerenti i rapporti con il titolare sostanziale e che la società avrebbe potuto sollevare al titolare effettivo dell’azione se non vi fosse stato lo schermo del mandato fiduciario”.
Trust, segregazione e irrilevanza della violazione compiuta dal titolare sostanziale della partecipazione
La posizione del Giudice milanese, anche se resa in sede cautelare, offre l’occasione per alcune riflessioni sull’esercizio dei diritti sociali in presenza di affidamenti fiduciari di partecipazioni sociali.
Un primo dato è la continuità delle posizioni societarie sostanziali tra fiduciante e società fiduciaria che opera ai sensi della legge 1966 del 1939[4].
Se tale continuità sussiste sotto il profilo delle eccezioni rilevabili dalla società emittente, essa dovrebbe valere anche qualora siano in discussione i rapporti patrimoniali sostanziali tra società e socio-proprietario, come nel caso, ad esempio, dei finanziamenti soci erogati tramite società fiduciaria ai sensi dell’art. 2467 c.c.[5] o la violazione di una clausola sulla limitazione alla circolazione delle partecipazioni (prelazione o gradimento). In tali casi le pretese di terzi non potrebbero allora che essere rivolte al fiduciante e non alla fiduciaria.
Un secondo profilo riguarda invece la possibilità di interrompere il legame socio effettivo – società emittente attraverso il trust.
Secondo il Giudice milanese, infatti, nel trust
“il disponente perde la titolarità del bene e il trustee agisce in base ai principi istitutivi del trust e a quello che è stato stabilito nell’atto di trust. Nel trust il disponente non ha rimedi giuridici verso il trustee in quanto non sussiste tra i due un rapporto di mandato”.
Nonostante il contesto in cui è stata pronunciata l’Ordinanza non consentisse approfondimenti tipologici sui trust, il Giudice ne ha tratteggiato le caratteristiche oggettive che lo distinguono dal mandato fiduciario conferito a società fiduciaria.
Il trust potrebbe creare quella segregazione “forte” idonea a spezzare il legame sostanziale (ai fini del rispetto dei limiti all’esercizio dei diritti sociali) tra proprietario ed affidatario fiduciario della partecipazione.
L’impiego del trust nei rapporti societari, con particolare riferimento al trust di scopo, potrebbe trovare attualmente una sempre maggiore diffusione, dopo che la Cassazione, con numerose pronunce (tra le ultime, Corte di Cassazione, Sez. V, tributaria, sent. 15453, 15455 e 15456, pubblicate il 7 giugno 2019, sent. n. 19310 e n. 19319, entrambe pubblicate il 18 luglio 2019[6]) ha chiarito che nessuna imposta indiretta è dovuta per effetto della segregazione dei beni in capo al trustee.
Come precisato dalla Cassazione nelle sentenze 19310 e 19319 l’orientamento secondo cui non sono soggetti ad imposta sulle successioni, donazioni e vincoli di destinazione i trasferimenti strumentali al trustee si può considerare consolidato nella giurisprudenza di legittimità.
In attesa di una revisione della posizione ufficiale dell’Agenzia delle entrate, che resta ancorata alla tassazione immediata dell’atto di trasferimento in trust, si possono senz’altro valutare interessanti impieghi del trust in ambito commerciale e societario.
[1] Vivendi si è riservata il diritto, quale fiduciante, di dare istruzioni a Simon Fiduciaria solo in relazione a determinati argomenti, tra cui le delibere di assemblea che hanno per oggetto l’esercizio del diritto di recesso.
[2] In forza del contratto di consulenza il soggetto che controlla il Gestore può dare istruzioni in modo “discrezionale e autonomo” da Vivendi, la quale si è riservata di dare istruzioni solo per la partecipazione alle assemblee che hanno per oggetto l’esercizio del diritto di recesso nelle ipotesi di cui agli artt. 2437 e 2437-quinquies c.c.
[3] Art. 83 septies del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (“Tuf”) e art. 1993 c.c.
[4] Secondo l’operatività conforme alla prassi amministrativa e alle istruzioni di vigilanza emanate con DM 16 gennaio 1995, con l’effetto che la società fiduciaria non diviene mai proprietaria dei beni ad essa affidati in amministrazione.
[5] La cui restituzione non dovrebbe essere richiesta alla società fiduciaria ma al socio effettivo – fiduciante.
[6] Tutte reperibili nella banca dati della Corte di Cassazione http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/.
